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Lavado de dinero: Una ley para Sherlock Holmes

Publicado en 13 abril 2011 por ITESO, Universidad Jesuita de Guadalajara

Las dos iniciativas presidenciales contra el lavado de dinero, enviadas recientemente al Congreso, no sólo pretenden convertir en Sherlock Holmes de las finanzas a los empleados bancarios: también vulneran garantías señaladas en la Constitución              

El 26 de agosto pasado el presidente de la República envió al Congreso de la Unión dos iniciativas. La primera expide la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Financiamiento al Terrorismo. A través de la segunda se pretende reformar y adicionar diversos artículos del Código Penal Federal (CPF) y el Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP), entre otras leyes. Esta segunda iniciativa prevé una reforma al artículo 400-Bis del CPF, que sanciona el delito conocido como lavado de dinero.

 

“La reforma del lavado de dinero”, como se conoce públicamente a estas iniciativas, fue presentada como una herramienta básica, fundamental, en la lucha que se libra contra la delincuencia organizada. En la Exposición de Motivos se afirma: “el lavado de dinero es un mecanismo a través del cual los criminales logran disfrutar del producto de sus delitos y encauzarlo a la adquisición de recursos materiales y humanos para la consecución de sus fines, entre los que se encuentran el fortalecimiento de sus estructuras y capacidades delictivas”.1

Si la lucha contra la delincuencia organizada debe librarse en varios frentes, no cabe duda de que uno de éstos debe ser el combate al lavado de dinero. De esta manera se han establecido, en buena parte del mundo, tanto el régimen de prevención de operaciones que pudieran estar relacionadas con recursos de procedencia ilícita, como la inclusión de este delito en los diversos códigos penales.

Hay una ósmosis sustancial entre los fenómenos de criminalidad organizada y riqueza económica:2 una característica visible de la delincuencia organizada es su gran poder económico y la necesidad de realizar acciones que escondan el origen ilícito de los bienes que las actividades ilegales generan.

La moderna delincuencia organizada, en particular la conocida como institucionalizada, se desarrolla con criterios empresariales y en un ámbito de actuación supranacional que incluye un catálogo de actividades entre las que destacan el tráfico de drogas, el secuestro y la prostitución. La producción de fabulosos beneficios económicos necesita ser reciclada, introducida en los circuitos comerciales y financieros legales.3

Fortalecer el régimen de prevención, así como el de persecución de operaciones que pudieran estar relacionadas con recursos que provienen de actividades delictivas, parece una medida loable que podría mermar, al fin, la capacidad económica y, por lo tanto, de acción de las organizaciones criminales. Sin embargo, es necesario realizar un análisis de las consecuencias que, en caso de ser aprobada, puede acarrear la iniciativa presidencial. De los diversos actores a quienes va dirigida, me ocuparé en este artículo de analizar lo que atañe a los empleados del sistema financiero.

La iniciativa incluye la modificación del artículo 400-Bis —al que se agregan tanto fracciones como párrafos—, que pretende establecer lo siguiente:

Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, se entenderá que la persona tiene conocimiento de que los recursos, derechos o bienes proceden o representan el producto de una actividad ilícita cuando:

Existan los medios para conocer o prever que los recursos, derechos o bienes proceden o representan el producto de una actividad ilícita o de un acto de participación en ella, basado en las circunstancias del bien, de la operación o de los sujetos involucrados y elementos objetivos acreditables en el caso concreto, y no los agota pudiendo hacerlo.

Mediante cualquier acto, ocasione que una persona omita presentar alguno de los reportes a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, 124 de la Ley de Ahorro y Crédito Popular, 108 Bis de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro… (y el resto de las leyes que regulan el sistema financiero mexicano).

El inciso a) de este párrafo impone a cualquier persona la obligación de “conocer o prever que los recursos, derechos o bienes proceden o representan el producto de una actividad ilícita o de un acto de participación en ella, basado en las circunstancias del bien, de la operación o de los sujetos involucrados y elementos objetivos acreditables en el caso concreto, y no los agota pudiendo hacerlo”. ¿Qué significa, en este contexto, agotar los “elementos objetivos acreditables”? Estos elementos no pueden ser otra cosa que las pruebas que acrediten la comisión de un delito. Como se sabe, de acuerdo con el artículo 21 constitucional, el Ministerio Público está obligado a obtener, analizar y valorar las pruebas para sustentar su investigación y judicializarla con éxito. Para comprobar delitos la autoridad investigadora necesita y cuenta —¡es bueno que así sea!— con tiempo y recursos; además, el agente del Ministerio Público es un conocedor del derecho que ha sido capacitado, precisamente, para investigar. Es absolutamente inadecuado, injusto, y además violatorio de la Constitución, imponer/exigir a cualquier persona que sustituya la labor encomendada al Ministerio Público y realice funciones parainvestigadoras. Los posibles sujetos activos de esta conducta no habrán tenido ni el tiempo, ni los recursos, ni la preparación y, sobre todo, la obligación legal con que sí cuentan quienes tienen la responsabilidad de investigar delitos.

Es importante detenerse en el hecho de que, entre aquellos sujetos a quienes el autor de la iniciativa pretende convertir en Sherlock Holmes del lavado de dinero, los empleados del sistema financiero resultan especialmente vulnerables. Todos los días realizan miles de operaciones financieras y, en consecuencia, para no ser catalogados como sujetos que tuvieron “conocimiento de la procedencia ilícita de los recursos”, estarán obligados a agotar una investigación (que no les corresponde y para la que no se encuentran capacitados) sobre la procedencia de esos recursos. Las consecuencias de esta norma pueden ser dos: 1) intentar una investigación sobre la procedencia de los recursos requerirá de tiempo y esto afectará —porque lo hará lento— el negocio financiero (es decir, la economía del país),4 y 2) asustados (con bases sólidas porque pueden ir a prisión por varios años, sin que tengan derecho a libertad bajo fianza porque se trata de un delito grave) por el peso de la norma, los empleados financieros reportarán todo (para no ser ubicados en el supuesto), y esto afectará el buen funcionamiento de la Unidad de Inteligencia Financiera —que es la agencia central nacional que concentra la información sobre operaciones financieras que pudieran estar relacionadas con el delito de lavado de dinero y que tiene, entre sus atribuciones, otorgar o negar la denuncia que la Procuraduría General de la República necesita para consignar ante juez un caso de lavado cuando se han utilizado los servicios financieros del país. Hay que tener presente un par de cosas que hacen inoperante a la agencia central nacional de información financiera: la falta de información y el exceso de ésta.

Mi última observación sobre este párrafo va en el sentido de que el autor de la iniciativa pretende imponer la norma que he analizado, apoyándose en “la circunstancia del bien”. No ha reparado este autor sobre el hecho de que los bienes no tienen circunstancias. Lo que puede dar lugar a que éstas constituyan prueba indiciaria es la manera de adquirirlos, venderlos, transportarlos, etcétera.

El inciso b) impone como sujeto activo a quien “mediante cualquier acto, ocasione que alguna persona omita presentar alguno de los reportes” a que se refieren las leyes que regulan, precisamente, la obligación de reportar operaciones —que pudieran estar relacionadas con el delito de lavado de dinero— por parte de los miembros del sistema financiero mexicano. La expresión “mediante cualquier acto” significa que se ha puesto al mismo nivel una conducta dolosa que una imprudente. Tal tratamiento viola una de las más elementales reglas del derecho penal democrático. ¿Será lo mismo impedir, por ejemplo, mediante amenaza o soborno el envío de un reporte sobre una operación que pudiera estar relacionada con lavado de dinero, que hacerlo porque, con total imprudencia, se ha perdido un documento necesario para elaborar tal reporte? ¿Conductas tan distintas merecen la misma penalidad? La repuesta a estas interrogantes es no, no es lo mismo y, en consecuencia, no opera la misma sanción. Como se sabe, a quien actúa con dolo le es más reprochable su conducta, precisamente, porque hay una intención, un acto dirigido. La imprudencia, en cambio, merece consideraciones diferentes, es decir, un tratamiento menos severo. Todos los códigos penales del mundo —incluido el mexicano— aceptan y aplican esta regla. El autor de la Iniciativa sencillamente la omite.

Asimismo, se pretende incluir un artículo 400-Bis 5 que prevé: “Se sancionará con prisión de cinco a quince años y de mil a cinco mil días de multa a quien fomente, preste ayuda, auxilio o colaboración a otro para la comisión de las conductas previstas en las fracciones I y II del artículo 400-Bis, sin perjuicio de los procedimientos y sanciones que correspondan conforme a la legislación aplicable”.

La conducta del que fomenta, presta ayuda, auxilio o colaboración se califica, en el derecho penal, como una forma de participación. A diferencia del autor del delito, cualquier persona que cometa estas acciones participa en el hecho pero no lo domina y, en consecuencia, puede afirmarse que la lesión que ocasiona es menor a la que ha provocado el autor. Por ello, todas las legislaciones de derecho penal democrático y racional imponen al partícipe una pena menor a la del autor. En nuestra legislación esta regla se encuentra prevista en el artículo 13 (que en su último párrafo señala expresamente “los autores o partícipes a que se refiere el presente artículo responderán cada uno en la medida de su propia culpabilidad) en relación con el 64-Bis del CPF.

Aquí, en cambio, el autor de la iniciativa pretende que la pena del partícipe sea igual a la del autor. Su propuesta deja en claro que: 1) ignora una regla básica del derecho penal democrático; 2) genera un conflicto de normas entre el artículo 13 del CPF y su propuesta, 3) pretende violar lo que establece el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Toda pena deberá ser proporcional al delito que se sancione y al bien jurídico afectado”.
En el segundo párrafo de ese artículo se establece:

Para los efectos del párrafo anterior, se presume que fomenta, presta ayuda, auxilio o colaboración para la comisión de las conductas previstas en las fracciones I y II del artículo 400-Bis quien:

Omita presentar a la autoridad competente el reporte de las operaciones o conductas de sus clientes, usuarios o contrapartes, a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, 124 de la Ley de Ahorro y Crédito Popular… (las demás que prevén la obligación de reportar de los sujetos obligados que pertenecen al sistema financiero mexicano), altere su contenido o proporcione en dicho reporte datos falsos.

Este párrafo impone una aseveración, “se presume que fomenta, presta ayuda, auxilio o colaboración” para la comisión del delito de lavado de dinero quien comete algunas de las conductas previstas en los incisos a o b del propio párrafo. En derecho existen dos clases de presunciones. Una se denomina Iuris Tantum y, la otra, recibe el nombre de Iuris et de iure. La primera de ellas admite prueba en contrario. La segunda, en cambio, no. El derecho considera que el hecho es así y punto.
Al tratar de imponer la presunción —todavía no sabemos de qué clase— de culpabilidad, el autor de la iniciativa intenta violar lo que establece el artículo 20, apartado B, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone que uno de los derechos de toda persona imputada es que “se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. No cabe duda de que ante estas dos presunciones deberá imperar la presunción de inocencia establecida en nuestra Constitución federal.
Ahora bien, aun en el caso de que el autor de la iniciativa haya pensado —tendrá que aclararlo porque su propuesta es omisa al respecto— en imponer la presunción Iuris Tantum (que admite prueba en contrario), la norma que pretende establecer es inconstitucional, pues arroja la carga de la prueba al acusado. El artículo 20, apartado A, fracción V de la Constitución dice: “La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal”.

En el inciso a) de este artículo, el autor de la iniciativa prevé como una de las conductas “omitir presentar a la autoridad competente el reporte de las operaciones o conductas de sus clientes, usuarios o contrapartes”. Asimismo, impone como sujetos activos de esta conducta a los empleados del sistema financiero. La iniciativa no hace diferencia alguna entre omisión dolosa o imprudente. Todos coincidimos en que una omisión imprudente no debe ser sancionada con la misma severidad que una dolosa. El autor de la iniciativa intenta poner al mismo nivel conductas que, por su naturaleza, son absolutamente diferentes.

En conclusión, la iniciativa de reforma al Código Penal Federal que ha enviado el presidente de la República al Congreso tiene, sin lugar a dudas, la loable intención de proporcionar otra herramienta a la lucha contra la delincuencia organizada. Sin embargo, como acertadamente sostiene Juan Córdoba Roda, esta batalla no debe en modo alguno conducir a la vulneración de garantías esenciales para la justicia penal.5

Al abordar el tema del terrorismo, Mario Vargas Llosa ha reflexionado que “la consecuencia más grave de la amenaza del terrorismo suicida que planea hoy sobre el Occidente democrático y liberal, es que éste, en sus esfuerzos por defenderse […] va renunciando a las grandes conquistas de la cultura de la libertad, reduciendo o aboliendo los derechos que garantizan la privacidad, el principio de que nadie es culpable mientras no se demuestre judicialmente lo contrario, la prohibición de la tortura, el habeas corpus, el secreto bancario […]

”¡Qué extraordinaria victoria para los líderes integristas ver cómo las democracias van dejando de ser democráticas con el argumento de que la única manera de defender la libertad es conculcándola y dando pasos que las acercan cada día más a los regímenes autoritarios!”.6

Las reflexiones son válidas en materia de la lucha contra la delincuencia organizada. Los delincuentes violan una de las principales reglas de la democracia: el imperio de la ley. Sin embargo, no es legítimo combatirlos, precisamente, ignorando los principios legales que dan sustento a nuestro sistema jurídico penal. Todas las batallas que se libren para combatir este complejo fenómeno de la delincuencia deberán ajustarse a las reglas de la democracia, del derecho penal racional. Cada una de las medidas que se establezcan habrá de respetar las garantías constitucionales.

Angélica Ortiz Dorantes. Doctora en derecho público por la Universidad Autónoma de Barcelona en donde obtuvo el grado con una investigación en la que analizó el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero). Dirigió el área legal en la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

1 Exposición de Motivos de la Iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Financiamiento Ilegal al Terrorismo, Presidencia de la República, p. 3.
2 Foffani, Luigi, “Criminalidad organizada y criminalidad económica” (trad. María José Pifarré de Moner), en Revista Penal, número 7, Barcelona, 2001, pp. 56 y ss.
3 En este sentido, entre otros, Bottke, Wilfried, “Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania” (trad. Soledad Arroyo Alfonso/Teresa Aguado Correa), en Revista Penal, número 2, Barcelona, 1998, p. 2, y Cáliz Vallecillo, Carlos David, “Las actuaciones del agente encubierto en el ámbito del blanqueo de capitales. Conductas típicas y su posible justificación”, en Letras Jurídicas Revista Electrónica de Derecho, número 1, p. 3.
4 Respecto del tema de que algunas iniciativas para combatir el lavado de dinero pueden afectar la actividad económica de México, Jorge Dávila, presidente de la Confederación de Cámaras Nacionales de Comercio (Concanaco), ha expresado —en relación con el límite de uso de dólares en efectivo que se ha impuesto a empresas ubicadas en la frontera— que: “apoyamos al 100 por ciento el combate al lavado de dinero, pero tenemos que vigilar que no afecte la actividad económica formal de las empresas afiliadas y de toda la frontera”, Reforma, Sección Negocios, p. 16, 4 de diciembre de 2010.
5 Córdoba Roda, Juan, Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 19.
6 Vargas Llosa, Mario, “El terrorista suicida”, Reforma, Sección Internacional, p. 22, 21 de noviembre de 2010.
http://www.nexos.com.mx/?P=leerarticulo&Article=2099235

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